Der Begriff des Maklers bezeichnet in Deutschland den Vermittler einer Gelegenheit zum Abschluss von Verträgen. Das gesetzliche Leitbild dieses Berufs kommt im deutschen Zivilrecht in den Bestimmungen über den Maklervertrag (§§ 652 ff. BGB) bzw. über den Handelsmakler (§§ 93 ff. HGB) zum Ausdruck. Bei dem Maklervertrag handelt es sich nach herrschender Meinung um keinen gegenseitigen Vertrag, weil keine zueinander im Synallagma stehenden Hauptpflichten zu konstatieren sind. Bekannt ist vor allem das Makeln von Grundstücken oder Mietverhältnissen, sowie von Wertpapieren und Bekanntschaften mit Heiratsabsicht. Grundsätzlich bedarf jeder Makler einer besonderen Erlaubnis nach § 34 c GewO (Gewerbeordnung) Die rechtlichen Grundlagen zur Ausführung des Berufs sind in der MaBV geregelt. (Makler- und Bauträgerverordnung).
Grundlegende Rechte und Pflichten
Die Hauptpflicht des Maklervertrags ist die Pflicht des Auftraggebers zur Zahlung des Maklerlohns im Erfolgsfall. Eine Verpflichtung des Maklers zum Tätigwerden oder des Auftragsgebers zur Wahrnehmung der nachgewiesenen Abschlussmöglichkeit besteht nicht. Da die gesetzlichen Regeln über den Maklervertrag im Rahmen der Vertragsfreiheit der Parteien abgeändert werden können und zahlreiche Spezialregelungen in besonderen Gesetzen bestehen, hat sich in der Rechtspraxis eine große Zahl von Sonderfällen herausgebildet. Allerdings muss der Handelsmakler die Interessen beider Parteien wahren und haftet für durch sein Verschulden entstandenen Schaden (Sorgfaltspflicht § 98 HGB). Er muss unverzüglich nach Abschluss des Geschäftes jeder Partei eine von ihm erstellte Schlussnote zustellen, welche die wesentlichen Vertragsbestandteile enthält (Beurkundung § 94, 100 HGB). Ist in der Schlussnote nur eine Partie genannt, so muss er u. U. selbst in den Vertrag eintreten (Selbsteintritt § 95 HGB).
Handelsmakler
Abgrenzung des Handelsmaklers von Handelsvertreter und Kommissionär
Handelsmakler ist, wer gewerbsmäßig für andere, ohne von ihnen ständig damit betraut zu sein, die Vermittlung von Verträgen über Gegenstände des Handelsverkehrs übernimmt, § 93 HGB. Sie handeln im fremden Namen und auf fremde Rechnung. Nach den §§ 93-104 HGB befassen sie sich mit der Vermittlung von Verträgen über die Anschaffung oder Veräußerung von Gegenständen, die im Rahmen des Handelsverkehrs und damit der Märkte eine Rolle spielen (Waren, Wertpapiere, Versicherungen, Güterbeförderungen, Schiffsmiete). Gegenstand eines Handelsmaklervertrages können auch unbewegliche Sachen sein, nur finden die Vorschriften des HGB keine Anwendung (z. B. keine Vertragsausfertigung, keine Maklerlohnregeln nach HGB).
Ein Sonderfall ist der Versicherungsmakler. Im Gegensatz zum unabhängigen Vermittler steht der Versicherungsmakler nicht zwischen den Parteien sondern ausschließlich auf Seiten des Kunden, den er vertritt. Den Maklerlohn schuldet alleine der Versicherer. Dies hat sich als Gewohnheitsrecht entwickelt, weil der Verkehr aufgrund der behördlichen Kontrolle der Rechtsgeschäfte der Versicherer schon sehr früh davon ausging, dass es sich bei dieser Maklertätigkeit um eine Vertragsausfertigung alleine für den Versicherer handelte, die einen Maklerlohn zu Lasten des Versicherungsnehmers ausschloss. Siehe auch: Deckungskonzept
Zivilmakler
Die Vorschriften der §§ 652-656 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) betreffen den Zivilmakler. Dieser befasst sich mit Verträgen, deren Regelungen im BGB angesiedelt sind (Mietverträge, Kaufverträge über Grundstücke, Darlehensverträge). Zivilmakler können – im Gegensatz zum Handelsmakler – schon dann einen Provisionsanspruch erwerben, wenn infolge Ihres Nachweises einer Gelegenheit zu einem Vertragsabschluss ein Vertrag zustande kommt.
Kursmakler
Die Vorschiffen nach §§ 29 ff. BörsG regeln die Belange der Kursmakler. Sie sind amtlich bestellte und vereidigte Handelsmakler, welche an der amtlichen Feststellung von Börsenkursen mitwirken. Sie müssen von jedem zur Teilnahme am Börsenverkehr zugelassenen Händler Aufträge entgegennehmen, an deren amtlicher Kursfeststellung sie mitzuwirken haben. Kursmakler unterliegen einer starken Beschränkung im Bezug auf Eigengeschäfte. Sie werden von der Börsenaufsichtsbehörde auf Vorschlag des Börsenvorstands bestellt.
Innerhalb der Maklergeschäfte unterscheidet die Rechtsprechung nach der Art der Maklertätigkeit
Nachweismakler
Der Nachweismakler leistet den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages. Er ist nicht verantwortlich für die Güte einer Leistung, sondern nur für die Möglichkeit, über diese einen Vertrag abzuschließen. Der Auftraggeber beauftragt den Makler mit der Benennung eines Interessenten, untersagt ihm aber, mit diesem in Verbindung zu treten.
Ein bloßer Nachweismakler bedarf regelmäßig keiner besonderen Sachkunde. Der Nachweismakler muss grundsätzlich eine konkrete Vertragsmöglichkeit benennen. Übersendet der Makler beispielsweise eine Liste mit 500 Interessenten an den Auftraggeber, so entsteht kein Provisionsanspruch, da die bloße Übermittlung einer Interessentenliste mit der Ermittlungsmöglichkeit der Interessenten keinen Nachweis darstellt. Der Hinweis auf ein mögliches Vertragsobjekt allein genügt für sich also nicht.
Vermittlungsmakler
Im Gegensatz zum Nachweismakler hat der Vermittlungsmakler es dem Interessenten zu ermöglichen, ohne weiteres in konkrete Vertragsverhandlungen mit dem Dritten einzugehen und auf den Willen des Vertragspartners zum Vertragsschluss einzuwirken. Er muss also einen bisher nicht abschlussbereiten Interessenten abschlussbereit führen.
Der rechtmäßig für beide Parteien tätige Makler ist gesetzlich zur Neutralität verpflichtet, und muss seine Tätigkeit unter Berücksichtigung der Interessen beider Vertragsparteien ausüben. Der Makler kann dabei belangt werden, wenn er beispielsweise bekannte Mängel verschweigt. Ebenso hat er beispielsweise im Gegensatz zum Verkäufer die Bonität des Interessenten zu überprüfen. Der Makler verhandelt mit beiden Vertragsparteien um das Geschäft abzuschließen. Verkehrsüblich wird der Vermittlungsmakler als Verkäufer mit besonderen Pflichten betrachtet. Beispiele sind Immobilienmakler, Unternehmensmakler und Ehemakler.
Provision
Das Honorar des Maklers wird Provision oder auch Courtage genannt. Die Höhe der Provision wird frei vereinbart und kann bei Immobilienverkäufen bis zu 6 % des Kaufpreises zuzüglich Mehrwertsteuer betragen. Bei Vermietung ist sie gesetzlich auf 2 Monatskaltmieten begrenzt.
Schuldner des Provisionsanspruches sind, falls nicht eine Parteivereinbarung oder ein bestimmter Handelsbrauch etwas anderes bestimmt, nach § 99 HGB beide Parteien des vermittelten Vertrages je zur Hälfte der Maklerprovision.
Die Maklercourtage wird bei Abschluss eines Verkaufs- oder Mietvertrages fällig (Erfolgshonorar), so dass jede Vorleistung eines Maklers auf eigenes Risiko erfolgt. Je nachdem ob ein Exklusivvertrag oder ein offener Vertrag vereinbart wird, bei dem der Interessent bzw. Anbieter auch ohne den Makler tätig werden darf, steigt und fällt das Interesse des Maklers, sich zu engagieren.
Die Kosten für ein Immobilienangebot kann ein Interessent oder Eigentümer auch direkt vom Partner verlangen, wenn er gar keinen Makler einsetzt und seine Inserations- und Zeitkosten dem Käufer bzw. dem Mieter indirekt über den Preis oder die Miete berechnet. Interessenten, die ihre Kosten geltend machen wollen, setzen hier z. B. mietfreie Monate oder kostenlose Nebenleistungen für sich durch.
Die Höhe der Maklerprovision richtet sich nach der Marktlage. Der Verkäufer ist an einem möglichst hohen Verkaufspreis interessiert, der Käufer an einem möglichst niedrigen Kaufpreis. Die Differenz sind die Kosten für die Vermittlung.
Ist der Aufwand für die Vermittlung wegen eines hohen Angebotes und einer hohen Nachfrage gering, wird kein Makler in Anspruch genommen.
Ist der Aufwand für den Verkäufer wegen einer geringen Nachfrage hoch, wird der Verkäufer einen Makler in Anspruch nehmen. Ist der Aufwand für den Käufer wegen eines geringen Angebotes hoch, wird der Käufer einen Makler in Anspruch nehmen.
Nicht nach der Marktlage richtet sich die Aufteilung der Provision zwischen Käufer und Verkäufer, denn diese Aufteilung ist rein willkürlich.
Bietet z. B. ein Verkäufer eine Immobilie über einen Makler an, so verlangt dieser häufig eine sog. Kundenprovision - mit der er die anfallenden Maklerkosten auf den Kunden vertraglich abwälzt, was teilweise von einigen Kunden (Kaufinterssenten) als ungerecht empfunden wird. Diese scheinbare Paradoxie, dass ein Verkäufer eine "Käuferprovision" verlangt, geht wohl von der Fehlvorstellung aus, dass der Kunde die Maklerprovision sparen könnte, wenn kein Makler am Geschäft beteiligt wäre.
Diese Sichtweise ist jedoch unzutreffend. Müsste der Verkäufer die Vermittlungskosten tragen (ganz gleich ob er selbständig Käufer sucht oder mit Hilfe eines Maklers) würde er den Kaufpreis entsprechend höher ansetzen. Des Weiteren handelt es sich um eine vertragliche Vereinbarung zwischen Anbieter und Kunde, wobei der Kunde frei entscheiden kann, ob er sich auf ein Geschäft unter solchen Konditionen einläßt, oder lieber mit einem anderen Anbieter verhandelt, der möglicher Weise andere, für den Kunden günstigere, Bedingungen verwendet.
Tatsächlich ist für den Käufer eine Käuferprovision sogar von geringfügigem Vorteil, denn damit bleiben die Vermittlungskosten aus dem Kaufpreis heraus und werden nicht bei weiteren Kosten berücksichtigt, die sich auf den Kaufpreis beziehen, etwa die Notarkosten oder die Grunderwerbssteuer.
Auch bei der Vermietung kann einem Mieter eine Mieterprovision durchaus Vorteile bringen, denn nur diese Provision fällt unter die gesetzliche Beschränkung von 2 Monatsmieten. Entrichtet der Mieter die Provision nicht direkt, muss der Vermieter die Vermittlungskosten auf die Miete schlagen.
| gewerblicher Anbieter/ Makler |
| Vorteile: |
| bestehender Kundenstamm |
| keine eigenen Termine |
| Vertragsverhandlung |
| Vertragsvorbereitung |
| Nachteile: |
| provisionspflichtig |
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